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Generosidad

lunes, 05 de noviembre de 2018Generosidad Nº40 - Noviembre 2018

Boletín digital informativo sobre género y discapacidad

Reportaje

Por la total erradicación de la esterilización forzosa

Tras haber logrado la materialización de la modificación de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General para reponer en el derecho de sufragio a todas las personas con discapacidad, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) y la Fundación CERMI Mujeres centrarán en las próximas semanas y meses su tarea de incidencia política en la erradicación de la esterilización forzosa del Código Penal.

Portada del informe 'Poner fin a la esterilización forzosa de las mujeres y niñas con discapacidad'La admisión de la esterilización forzosa o no consentida para personas incapacitadas judicialmente -mujeres y varones, pero que se aplica fundamentalmente en la práctica a mujeres con discapacidad- en nuestra máxima norma penal, es la vulneración más grave de los derechos humanos fundamentales de las personas con discapacidad que persiste en el ordenamiento jurídico español.
 
Por tal razón, el movimiento social organizado de la discapacidad intensificará su acción de propuesta y presión ante el Legislador y el Ejecutivo para conseguir la modificación del artículo 156 del Código Penal vigente, que admite la posibilidad de esterilizar a personas incapacitadas judicialmente sin su consentimiento.
 
La esterilización forzosa choca frontalmente con los mandatos del artículo 23 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que consagra el derecho, que los Estados parte, entre ellos España, han de respetar, a que “las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”.
 

Una regulación en el ordenamiento jurídico español contraria a la Convención 

 
La regulación normativa de la esterilización en España se encuentra contenida en el artículo 156 del Código Penal, cuyo tenor literal establece lo siguiente:
 
“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente  y  expresamente  emitido  exime  de  responsabilidad  penal  en  los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento   se   haya   obtenido viciadamente,   o   mediante  precio o recompensa,  o  el  otorgante  sea  menor  de  edad  o  carezca  absolutamente  de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales. No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil. 
 
Por su parte el artículo 200 del Código Civil español establece “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.  
 
Asimismo, la  Disposición  Adicional  1ª  Ley  Orgánica  1/2015,  de  30  de  marzo,  por  la  que  se  modifica  la  Ley  Orgánica  10/1995,  de  23  de  noviembre,  del  Código Penal, sobre la autorización judicial de esterilización, establece que “la esterilización  a  que  se  refiere  el párrafo  segundo  del  artículo  156  del  Código  Penal  deberá  ser  autorizada  por  un  juez  en  el  procedimiento  de  modificación  de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve, oído el dictamen  de  dos  especialistas  y  el  Ministerio  Fiscal,  y  previo  examen  por  el  juez  de  la  persona  afectada  que  carezca  de  capacidad  para  prestar  su  consentimiento.”
 
La ley utiliza como criterio el del mayor interés. Se ha criticado el hecho de que habitualmente el interés protegido no coincida con el interés superior del sujeto pasivo.  Por ello, esa exigencia introduce una gran inseguridad jurídica, primero porque habrá que delimitar cuándo el conflicto es grave, concepto éste absolutamente indeterminado; y en segundo término, habrá que determinar cuáles son esos “bienes jurídicos” con los que la capacidad procreadora de una persona puede chocar y ésta puede ceder, incluso sin contar con su voluntad en tal sentido. 
 
En  este  punto  hay  que  señalar  que  sobre  esta  cuestión  el  Relator  Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de la ONU  con  fecha  del  1  de  febrero  del  2013  dice  que  “Las  intervenciones  médicas  forzosas,  que  suelen  justificarse  erróneamente  alegando  teorías  de  incapacidad    y    de    necesidad    terapéutica    contrarias    a    la    Convención    Internacional  sobre  los  Derechos  de  las  Personas  con  Discapacidad,  se  ven  legitimadas  por  las  leyes  nacionales  y  pueden  llegar  a  gozar  de  un  amplio  apoyo  público  al  realizarse  en  aras  al  presunto  interés  superior  de  la  persona  afectada.  No obstante, en la medida que infligen dolor o sufrimientos graves, contravienen la prohibición absoluta de la tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes.”
 
El Relator  Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de la ONU  de 2013  dice  que  “Las intervenciones médicas  forzosas,  que  suelen  justificarse erróneamente alegando  teorías  de  incapacidad y  de necesidad terapéutica    contrarias a la Convención Internacional sobre los  Derechos de  las  Personas con Discapacidad,  se  ven  legitimadas  por  las  leyes nacionales  y  pueden  llegar  a  gozar  de  un  amplio  apoyo  público al realizarse  en  aras  al  presunto  interés  superior de la persona afectada.  No obstante, en la medida que infligen dolor o sufrimientos graves, contravienen la prohibición absoluta de la tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes.”
 
Además, se trata de un procedimiento que va unido indefectiblemente al de modificación de la capacidad de obrar de la persona, situándola en un lugar de mayor vulnerabilidad al imposibilitar su acceso a la justicia para defenderse. Esta  normativa  utiliza  un  modelo  de  sustitución  de  la  voluntad  de  la  persona,  que  elimina  su  capacidad  jurídica,  conculcando  las  prescripciones  contenidas  en  el  artículo  12  de  la  CDPD  que  reconoce  el  igual  reconocimiento  como  persona  ante  la  ley  y  el  derecho  de  las  personas  con  discapacidad  al  reconocimiento  de  su  personalidad  jurídica  teniendo  capacidad  jurídica  en  igualdad  de  condiciones  que  las  demás  (capacidad  jurídica  y  capacidad  de  Poner fin a la esterilización forzosa de las mujeres y niñas con discapacidad obrar). 
 
Cabría preguntarse si las mujeres con discapacidad en estos casos tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, máxime si se toma en consideración que se trata de una decisión que afecta a su esfera más íntima, su propio cuerpo y sus derechos reproductivos. Hay que recordar que la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ratificada por España en 1983 también reconoce en su artículo 15 el derecho a la igualdad ante la ley y ante los tribunales de justicia en entre hombres y mujeres. 
 
Cabría preguntarse si las mujeres con discapacidad en estos casos tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, máxime si se toma en consideración que se trata de una decisión que afecta a su esfera más íntima, su propio cuerpo y sus derechos reproductivos. Hay que recordar que la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ratificada por España en 1983 también reconoce en su artículo 15 el derecho a la igualdad ante la ley y ante los tribunales de justicia en entre hombres y mujeres.
 
De esta manera los Estados Partes tienen la obligación de reconocer a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley y reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales. Por lo tanto, se conculca también el artículo 13 de la CDPD, sobre Acceso a la justicia, dejando paradójicamente en una situación de total desprotección jurídica a aquellos sujetos que más lo necesitan. 
 
En relación al artículo 23 b) de la CDPD, el modelo español usurpa el derecho de las mujeres a  decidir libremente  y  de  manera  responsable  el  número  de  Poner fin a la esterilización forzosa de las mujeres y niñas con discapacidad hijos  e  hijas  que  quieren  tener  y  el  tiempo  que  debe  transcurrir  entre  un  nacimiento   y   otro,   y   a   tener   acceso   a   información,   educación   sobre   reproducción y planificación familiar, y que se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos.  La letra c) de este mismo artículo, además, señala de manera expresa que los Estados partes deben lograr que las personas con discapacidad, incluidos los niños y niñas estén en igualdad de condiciones que las demás personas respecto al mantenimiento de su fertilidad. 
 
En cuanto al artículo 25 de la CDPD sobre salud, la Convención recoge la obligación de los Estados a reconocer que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad y deberán adoptar las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género. Estas obligaciones se ven directamente conculcadas igualmente por el sistema legal español.
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